SENTENCIA NÚM. 204 de 2005llmos. Sres.
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistradas:
Doña ADELA BARDON MARTINEZ
Doña Mª ANGELES GIL MARQUES

En la Ciudad de Castellón, a cinco de mayo de dos mil cinco.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día ocho de julio dos mil cuatro por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón, en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 457 de 2003.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Martín José Flores Saldaña, Don José Manuel Palomero Marco, Don Gonzalo González Ferrer y Don Juan Francisco Molés Juste, representados por la Procuradora Dª María Ramos Añó y defendidos por el Letrado D. Francesc Josep Madrid Belenguer, y como apelada Iberdrola Distribución Eléctrica S.A. U., representada por la Procuradora Dª Inmaculada Tomás Fortanet y defendida por el Letrado D. Carlos Pineda Nebot.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Angeles Gil Marqués.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: “Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Ramos Añó en nombre y representación de D. MART1N JOSE FLORES SALDAÑA, D. JOSE MANUEL PALOMERO MARCO, D. GONZALO GONZALEZ FERRER Y D. JUAN FRANCISCO MOLES JUSTE, debo absolver y absuelvo a la compañía demandada IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.A.U. de los pedimentos formulados en su contra, con imposición a lA parte aclara de las costas procesales devengadas durante la tramitación del presente procedimiento. Notifíquese....- Así...

“.SEGUNDO.~ Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Martín José Flores Saldaña, Don José Manuel Palomero Marco, Don Gonzalo González Ferrer y Don Juan-Francisco Moles Juste se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, haciendo las alegaciones que estimaron procedentes y solicitando se dicte Sentencia estimando íntegramente la demanda formulada, en la petición principal o en cualquiera de las subsidiarias o en su caso de forma parcial, y siempre, revocando la condena en costas que ha sido impuesta sobre la parte demandante.

Se dio traslado a la parte contraria, lberdrola Distribución Eléctrica S.A.U, que presentó escrito oponiéndose al recurso, haciendo las alegaciones que estimó pertinentes y solicitando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmando íntegramente la Sentencia apelada con imposición de costas a los apelantes.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, teniendo entrada en el Registro General en fecha 15 de noviembre de 2004 y correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos. Por Providencia de fecha 16 de noviembre de 2004 se formó el presente Rollo, se designó Magistrada Ponente y Se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 3 de enero de 2005 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de marzo de 2005, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal, excepto el plazo legal para dictar la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SE ACEPTAN los expresados en los apartados UNO a SEXTO de la Sentencia apelada SOLO en cuanto no se opongan a los que se dirán para la resolución del recurso, y SE RECHAZAN los expuestos en los apartados SÉPTIMO y OCTAVO, que se sustituyen por los siguientes:PRIMERO.- Los actores, don Martín José Flores Saldaña, Don José Manuel Palomero Marco, Don Gonzalo González Ferrer y don Juan Francisco Moles Juste, se alzan contra la Sentencía dictada en primera instancia, que desestimó íntegramente la demanda que formularon en su día contra Iberdro1a Distribución Eléctrica, Sociedad Anónima Unípersonal imponiéndoles las costas causadas.

En la demanda se ejercitaba una acción negatoria con la finalidad de que cesaran las inmisiones ilegitimas de carácter electromagnético y sonoro que derivan del transformador de energía eléctrica que tiene instalado la demandada en los bajos del edificio sito en Burriana (Castellón), calle Vicente Andrés Estelles, número 3 y que afectan a las viviendas propiedad de los actores que distribuidas en dos alturas constituyen el edificio referido, en las que residen con sus respectivas familias, al amparo de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y una acción dc indemnización de daños y perjuicios causados por culpa extracontractual al amparo del articulo 1902 del Código Civil.

La petición formulada con carácter de principal, en primer lugar, consistía en que se obligue a la entidad demandada a retirar el transformador de los bajos del edificio, sito en calle Vicente Andrés Estelles, número 3 de Burriana. (Castellón) y alternativamente, que se les indemnice a los actores por daños y perjuicios, con el importe de una vivienda de las mismas características con un 30% de afección previa transmisión de las mismas libre de cualquier carga o gravamen o con el importe de la infravaloración que sufren las viviendas debido a la ubicación del transformador en los bajos del edificio, en las cuantías recogidas en el suplico de la demanda, más intereses legales desde la interpelación judicial. Con carácter subsidiario se formulaba la petición de que se obligara a la entidad demandada a realizar las obras necesarias para evitar en lo sucesivo los ruidos y las intromisiones electromagnéticas ilegitimas en el derecho a la intimidad y en la propiedad privada, mediante el apantallamiento con aislamiento magnético. Y además, se reclamaba una indemnización por el perjuicio ya sufrido por las intromisiones en la propiedad privada y el derecho de intimidad en la cantidad de 3.000 euros a favor de cada uno de los actores, más intereses legales y la condena en costas a la demanda.

Como primer motivo del recurso de apelación se expone en el recurso la discrepancia de la parte apelante con la valoración probatoria que hace el Juez “a quo" en la Sentencia apelada y su conclusión de estimar que por ajustarse a la legalidad vigente el transformador de lberdrola y no superar sus emisiones e1cctromagneticas los máximos autorizados, ello suponga que los vecinos del inmueble deban soportar un riesgo que ellos consideran cierto y que tiene una serie de consecuencias indudables y trascendentes para su vida y su economía.

Manifiesta la parte apelante su conformidad con la argumentación jurídica que se expone en la resolución de primera instancia en relación con la acción negatoria ejercitada por los codemandantes ahora apelantes, en el sentido de su posible fundamentación tanto en el articulo 1902 del Código Civil como en la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, dado el reconocimiento constitucional de determinados derechos que pueden verse afectados por las inmisiones de que, según afirman, son objeto sus viviendas, entre los que se comprende el derecho a la intimidad.

Lo que no acepta la parte apelante es la valoración de las pruebas, fundamentalmente y en primer lugar, en relación con el alcance y trascendencia de las emisiones electromagnéticas aunque también se impugna posteriormente la motivación expuesta en la resolución apelada en relación con las inmisiones sonoras, en el apartado noveno del recurso. Por razones de sistemática consideramos que las alegaciones al respecto de las emisiones electromagnéticas deben ser las examinadas en primer lugar en esta resolución.

Para explicar las razones de su discrepancia se alega en el recurso que el Juez “a quo" ha tomado en su sentencia en consideración exclusivamente las conclusiones y criterios expuestos por los peritos de Iberdrola en orden a considerar justificado que las inmisiones electromagnéticas derivadas del transformador de energía eléctrica no producen la perturbación y el riesgo de efectos perjudiciales para la salud referido en la demanda. Sobre la base del resultado contrapuesto de las pruebas periciales practicadas a instancia de cada una de las partes, ya que los peritos propuestos por los actores hoy apelantes manifiestan que, con independencia de que se ajusten o no las emisiones electromagnéticas a los limites legales, suponen un riesgo indiscutible para la vida y la salud humana, negando la inocuidad de dichas emisiones con la intensidad resultante de las mediciones por ellos realizadas en las viviendas, mientras que el perito propuesto por Iberdrola, partiendo de los resultados de dichas mediciones, que ya en la contestación de la demanda se admitieron como ciertas, mantiene que son completamente inocuas para la vida humana, entiende la parte apelante que no existen, a su juicio, razones que justifiquen que se conceda mayor eficacia probatoria al informe pericial practicado a instancia de Iberdrola, ya que la cualificación profesional de los peritos es similar -Catedráticos de Universidad- y cuestiona que el perito propuesto por Iberdro1a tenga la necesaria independencia.

También se hace referencia en el recurso al informe de la Sección de Epidemiología del Centro de Salud Pública de Castellón, resaltando especialmente que en el mismo se dice que respecto a la cuestión de si se puede atribuir un riesgo a la exposición a campos electromagnéticos de muy baja frecuencia (CEM-BF), como pueden ser los generados por transformadores eléctricos, líneas de alta tensión y electrodomésticos, existe no poca incertidumbre al respecto. Que en él se reconoce que la O.M.S. califica los campos electromagnéticos de muy baja frecuencia en el apartado de posible carcinógeno y que se cita que en los trabajos Greenland 2000 y Ahlbom 2000 el riesgo relativo de leucemia infantil estimado para exposiciones superiores a 0.4 microteslas está en torno a 2 y que la disparidad entre los niveles de riesgo para exposición residencial que mencionan los estudios epidemiológicos (0.4 microteslas) y la legislación (100 microteslas) es una contradicción que, cuando surgen casos de cáncer infantil en la vecindad de alguna de las numerosas instalaciones emisoras de CEM, genera problemas dramáticos cuya resolución queda fuera del alcance de este informe. Y que en relación con la incidencia del cáncer en el edificio objeto de este pleito se afirma "que tres casos de cáncer en tres años podría considerarse como un exceso fuera de los márgenes habituales, como algo inusual".

Alega la parte apelante que el contenido de este informe ha sido totalmente ignorado en la sentencia apelada, pese a que a su juicio es determinante respecto del examen dcl estado de la ciencia actual sobre la materia y viene revestido de dos características fundamentales, la indudable imparcialidad por estar emitido por funcionarios publicas (médicos de la Seguridad Social, especialistas en epidemiología) completamente ajenos a las partes del litigio y por su especialidad.

Estima la parte apelante, en suma, que nos encontramos ante una constatación cierta y reconocida por Iberdrola de que el transformador en cuestión emite una serie de ondas electromagnéticas que alcanzan y penetran en las viviendas de los demandantes, emisión que se encuentra dentro de los límites de la legalidad -cuestión que esta parte apelante nunca ha discutido-, que la ciencia médica no puede afirmar en la actualidad con una garantía absoluta que los procesos cancerígenos constatados en los habitantes del edificio tengan su causa en las citadas emisiones, pero que los actores, ante el elevado número de casos de cáncer que han tenido lugar entre los moradores de las viviendas, sienten un miedo justificado por su salud y por sus vidas y las de sus familiares, y que no se ha probado por lberdrola que las emisiones recibidas por los actores sean completamente inocuas, considerando que debe otorgárseles el amparo judicial que solicitan para que se elimine la fuente de emisión retirando el transformador, que considera la medida más ajustada a la situación de riesgo creado, o si se estima excesiva esta medida, se limite mediante el apantallamiento para reducir sus emisiones electromagnéticas y sonoras.

SEGUNDO.- Tras el examen integro de las actuaciones y a la vista de las alegaciones de la parte recurrente se constata que el conflicto planteado en la instancia y el punto capital del presente recurso versa sobre la incidencia que puede tener la radiación electromagnética que genera el transformador de energía eléctrica que tiene instalado Iberdrola en el bajo del edificio sito en calle Vicente Andrés Estelles n° 3 de Burriana en la salud de los moradores de las cuatro viviendas del referido edificio, siendo la cuestión principal decidir si, a la vista de las circunstancias concurrentes en este caso particular que resultan acreditadas, puede apreciarse la existencia de un riesgo para la salud de los actores, como entiende que ocurre la parte demandante ahora apelante, o si, por el contrario, queda acreditada la ausencia de riesgos para su salud por no derivarse efectos nocivos del impacto del campo magnético en sus organismos, como ha sostenido en el procedimiento la parte demandada ahora apelada y ha sido apreciado por el Juez "a quo" en la resolución apelada.

Antes de entrar a revisar el Tribunal la valoración probatoria que hace el Juez "a quo" de las pruebas periciales y documentales practicadas, haremos constar en esta resolución determinados datos que resultan acreditados documentalmente y no se discuten por las partes:

1.- Que la instalación del centro de transformación de energía eléctrica de Iberdrola, que fue efectuada en el año 1968 con una potencia de 400 KVA6y ampliada posteriormente a 650 KVA, cuenta con las preceptivas autorizaciones administrativas y está amparada legalmente (Ley 54/97 del Sector Eléctrico y Reglamento Electrotécnico para Baja Tensión de 1973) siendo el estado de conservación del transformador correcto no presentando anomalías resultando adecuado su funcionamiento y normal en esta instalación eléctrica, cuyo destino es la distribución de energía eléctrica en baja tensión a viviendas y locales comerciales, entre ellas las viviendas titularidad de los actores (Acta de la Delegación de Industria de Castellón, informe certificado de D. Carlos Garzó Sánchez y Acta dc ECA, Entidad Colaboradora de la Administración, S.A, folio s 563 a 566 de la causa)

2.- Que el funcionamiento del transformador de energía eléctrica genera, conforme a las mediciones que se recogen en el informe pericial aportado al proceso por la parte apelante (Doc. Núm.9, folios 69 y siguientes), un campo magnético con valor de 22 microteslas en la fachada del edificio junto a la puerta del transformador y de 23 microteslas en el patio de acceso al edificio, contiguo al recinto en que se halla el transformador.

En las viviendas del edificio se alcanzan distintos niveles, siendo los mas elevados de 10.8 microteslas en el salón de la vivienda pta. n° 1, planta primera y de 8.8 microteslas en la vivienda pta. n° 1, planta segunda.

En el resto de dependencias de la vivienda de la pta. n° 1, planta primera, los niveles del campo magnético oscilan entre un máximo de 1.08 microteslas, en la cocina comedor, y un mínimo de 0,02 microteslas, en el dormitorio de los hijos.

En el resto de dependencias de la vivienda de la pta. n° 1, planta segunda, los niveles del campo magnético oscilan entre un máximo de 0,19 microteslas, en la galería y de 0,02 microteslas, en el dormitorio del matrimonio.

En las viviendas de las ptas. con el n° 2 ubicadas en la planta primera y segunda, el valor máximo medido es de 0.2 microteslas en la galería de la vivienda de la planta primera y el valor mínimo medido es de 0.1 microteslas en el salón de la vivienda de la planta segunda.

El limite de exposición máximo que fijó la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de fecha 12 de julio de 1999 (1999/519) para campos electromagnéticos de baja frecuencia como el que nos ocupa, que es de 50 Hz, es de 100 microteslas, siendo este el limite de exposición máximo que se recoge en el Real Decreto 1066/2001 de fecha 28 de septiembre de 2001 por el que se aprueba cl Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, que asume los criterios de la Recomendación 1999/519 en las restricciones básicas y los niveles de referencia para campos de frecuencia de 50 Hz.

3.- Que entre el año 2001 y el año 2002 se han diagnosticado procesos oncológicos a tres personas de entre las que habitan en el edificio en que se halla instalado y en funcionamiento el transformador de energía eléctrica objeto de este litigio, siendo los afectados:
- D. José Manuel Palomero, nacido el 20-12-1991, cuyo domicilio es el piso pta. n° 1, planta segunda, a quien se diagnosticó en 2001 leucemia no linfoblástica M6.
- D. Juan Francisco Moles Juste, nacido el 4-10-65, cuyo domicilio es el piso pta. n° 2, planta primera, a quien se diagnostico un adenocarcinoma urotelial papilar superficial de vejiga en septiembre de 2001.
- Dª. Josefa del Mar Esteban, nacida el 22-8-1963, madre del primero citado y que residía en el mismo domicilio, a quien se diagnostico un adenocarcinoma de colon con metástasis hepáticas en septiembre de 2002, falleciendo como consecuencia de esta enfermedad a finales de año (folios 62 a 67 y 1005 y siguientes de la causa).

Sentados los anteriores datos fácticos, que consideramos relevantes, tenemos que analizar la cuestión nuclear del pleito que, como decíamos, consiste en valorar, a la vista de las pruebas practicadas en el procedimiento y atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes, si el campo magnético que origina el transformador de energía eléctrica en las viviendas que ocupan los actores como domicilio puede representar un peligro para su salud, revisando la valoración probatoria realizada por el Juez "a quo" de las pruebas periciales y documentales practicadas en la primera instancia; que se expone de forma extensamente motivada en la resolución apelada y que concluye considerando prevalente entre las dos pericias la del Doctor Ingeniero Industrial D. Vicente Fuster Roig.

Debemos tener en cuenta a la hora de hacer esta revisión la doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo en el sentido de que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia de que vienen dotados y que los Tribunales de instancia en uso de sus facultades propias no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio. El resultado de la prueba pericia! ha de ser apreciado por el Juzgador según las reglas de la sana critica que como modulo valorativo establece el artículo 632 de la L.E.Civil (la referencia es a la L.E.Civil de 1881, siendo este criterio recogido actualmente en el articulo 348 de la L.E-Civil vigente) pero sin estar obligados a sujetarse al dictamen pericial y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen "las más elementales directrices de la lógica" (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11 de mayo de 1881, 6 de marzo de 1948, 13 de febrero de 1990, 29 de enero de 1991 y 11 de octubre de 1994, entre otras).

En el presente procedimiento, el informe pericial practicado a instancias de la parte actora ahora recurrente por don Peregrín Olcina Amador, Doctor en Ciencias Físico-Químicas y Catedrático de Física-Química de la Facultad de Ciencias Químicas de la Universidad de Valencia y por don Raúl de la Rosa Martínez, Técnico en Prevención de Riesgos Laborales, siendo éste último quien efectuó las mediciones del campo electromagnético en el edificio, recoge la conclusión de que los valores detectados en el edificio evaluado se pueden considerar elevados y no deseables acogiéndose a las conclusiones de estudios de laboratorio y epidemiológicos independientes, caso del Informe Karolinska de 1992, emitido por María Feychiting y Anders Ahlbom que, según se dice en el informe pericial, considera el riesgo en la leucemia infantil el 2.7 más elevado que el normal para valores de 0.2 microteslas en adelante y 3.8 con exposición con exposición de 0.3 microteslas. Y que en adultos, para campos magnéticos de 0.2 microteslas el riesgo de ciertos tipos de leucemia, como la leucemia mieloide aguda y crónica aumentó en un 170% con respecto a los casos de control.

En el acto de la vista, el perito D. Peregrín Olcina Amador, manifestó que entendía que existía una situación de riesgo para los vecinos del inmueble atendiendo sobre todo a la permanencia en la exposición.

Y D. Raúl de la Rosa Martinez, afirmó en la vista que, según su criterio por encima de 0.2 microteslas hay un riesgo de padecer cáncer o leucemia, especialmente en niños, afirmando que desde el informe Karolinska ha habido miles de estudios y que la mayoría de ellos siguen sus tesis en el sentido de que valores mucho más bajos que los permitidos en la legislación actual pueden ser considerados de riesgo.

Ambos peritos expusieron su criterio dc que para la eliminación de la situación de riesgo no sería necesario retirar el transformador ya que podría aislarse el transformador mediante apantallamiento.

Respecto del informe pericial emitido a instancia de lberdrola por D. Vicente Fuster Roig, Doctor Ingeniero Industrial y profesor del Departamento de Ingeniería Eléctrica de la Universidad Politécnica de Valencia, en el mismo se dice que no se ha considerado necesaria la realización de medidas del campo magnético en el centro de transformación y en el edificio -pese a las objeciones que sobre las medidas que se recogen en el informe de la demanda se indican en el apartado 7.1 del informe- puesto que los valores medidos son muy inferiores a los limites máximos definidos en la Recomendación del Consejo 1999/519, que considera totalmente adecuada. La conclusión general del dictamen es que el limite de 100 microteslas es muy superior a los valores medidos en las viviendas, con lo cual se puede afirmar que no hay efectos nocivos sobre la salud de los vecinos del inmueble y dcl público en general a causa del Centro de Transformación.

Se dice en este dictamen que el denominado Informe Karolinska no es el estudio epidemiológico más ambicioso que existe sobre la incidencia de los campos electromagnéticos poniendo de relieve que uno de sus autores, Anders Ahlbom, es coautor de la última revisión sobre la literatura epidemiológica de la organización científica llamada International Commission on Non-Ionizing Radiatión Protection (ICNIRP) en la que se indica que... “c) En ausencia de evidencia experimental y dadas las incertidumbres metodológicas en la literatura epidemiológica, no hay ninguna enfermedad crónica para la que se pueda considerar establecida una relación etiologíca con los campos electromagnéticos".

Y como documentación base utilizada de referencia para apoyar los argumentos del dictamen se recoge en su Anexo 1 la siguiente:

1) Informe pericia! de D. Antonio Hernando Grande, Catedrático de Magnetismo de la Materia en la Universidad Complutense y Director del Instituto de Magnetismo Aplicado, emitido en otro procedimiento judicial. Este procedimiento es el Juicio Ordinario seguido con el n° 949-2001 en el
Juzgado de primera instancia n° 14 de Valencia, cuya sentencia de acompaña con la contestación a la demanda como documento n° 2. Del informe resalta como Conclusión general (que se deduce) que: "La opinión unánime de la Comunidad Científica establece que los campos magnéticos de 50 Hz inferiores a 100 microteslas no producen efectos nocivos conocidos sobre la salud".

2) Dictamen pericial emitido por D. Juan Represa de la Guerra, Catedrático de la Facultad de Medicina de la Universidad de Valladolid, también presentado el anteriormente referido procedimiento judicial del que resalta como conclusión la siguiente: "Dado que el respeto del límite de exposición (100 microteslas) garantiza la ausencia de efectos nocivos para los seres humanos puede afirmarse que el transformador objeto de la reclamación no representa ningún riesgo objetivo para la salud pública ni para la salud de los reclamantes. (Ambos informes periciales se acompañan en el Tomo II, Anexos documentales).

3) Informe de la Real Academia de Ciencias Exactas Físicas y Naturales de 3 de octubre de 2001 en el que se sienta la conclusión de que: "La observancia de las restricciones básicas que recoge la Recomendación del Consejo de la Comunidad Europea relativa a la exposición del público en general a campos electromagnéticos -0 Hz a 300 GHZ- garantiza, hasta donde hoy se conoce, la protección a la salud (Dicho informe se acompaña con la contestación a la demanda como documento n° 6).

4) Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 12 de julio de 1999 relativa a la exposición del público en general a campos electromagnéticos (0 Hz a 300 GHz) que sitúa el limite de exposición en el campo magnético a 50 Hz, que es el que nos ocupa, en 100 microteslas, considerando para establecer este limite un factor de seguridad sobre 50. (Se acompaña la Recomendación en el Tomo II, Anexos Documentales).

5) Informe del Comité Científico en toxicidad, ecotoxicidad y medio ambiente de la Comisión Europea (CSTEE) de 24 de septiembre de 2002 que se reafirma en los límites establecidos en la Recomendación Europea 1999/519 relativa a la exposición al público en general a campos electromagnéticos (dicho informe se acompaña en el Tomo II, anexos documentales).

6) Publicación "Cinco años de investigación sobre los efectos biológicos de los campos electromagnéticos de frecuencia industrial en los seres vivos. Resultados de la Colaboración científica de la Universidad de Valladolid, el Consejo Superior de Investigaciones Científicas Unesa y Red Eléctrica de España durante los años 1995-2000", en la que se estab1cce la conclusión de que con la información disponible actualmente y los datos aportados por esta investigación podemos afirmar que la relación entre campos electromagnéticos de frecuencia industrial y enfermedades como cáncer o malformaciones congénitas rcsu1ta altamente improbable a los niveles que se encuentran en la cercanía de las instalaciones eléctricas de alta tensión (esta publicación se aporta como documento n° 9 bis con la contestación a la demanda).

7) Informe del Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT) de Febrero de 1998 sobre Posibles Efectos sobre la Salud y el Medio Ambiente de los campos electromagnéticos producidos por las líneas eléctricas de alta tensión en el que se recoge la conclusión de que "Los estudios epidemiológicos y experimentales no demuestran que estos campos produzcan cáncer, efectos sobre la reproducción y el desarrollo o alteraciones mentales y de comportamiento. Desde el punto de vista físico y biológico, no se han podido identificar mecanismos que expliquen cómo estos campos podrían producir efectos adversos en el organismo (Esta publicación se acompaña como documento n° 10 con la contestación a la demanda).

8) Informe denominado "Campos y Salud Pública" elaborado por el Ministerio de Sanidad y Consumo en fecha 11 de mayo dc 2001 en el que se establece la conclusión de que el cumplimiento de la Recomendación del Consejo de la Unión europea (1999/519/CE) es suficiente para. Garantizar la protección sanitaria de los ciudadanos.

9) Documento de 1998 elaborado por la Intemational Conmission on Non Ionizing Radiation Protection (INICRP) (Comisión Internacional para la Protección Contra las Radiaciones No Ionizantes), organización científica internacional que establece las directrices para limitar la exposición a campos electromagnéticos, estableciendo las restricciones básicas y niveles de referencia que posteriormente tomó como base la Recomendación del Consejo 1999/519 y publicación de la Comisión del ICNIRP en diciembre de 2001 en la que se establece como conclusión general que: "En ausencia de evidencia experimental y dadas las incertidumbres metodológicas en la literatura epidemiológica, no han ninguna enfermedad crónica para la cual se pueda considerar establecida una relación etiológica con los campos electromagnéticos". "El riesgo relativo (de leucemia en niños expuestos a campos mayores de 0,4 microteslas) ha sido estimado en 2.0 (95% de intervalo de confianza: 1. 27.3.13) en un amplio análisis conjunto. Es improbable que esto sea debido al azar pero puede ser, en parte, debido a sesgos. Es difícil de interpretar en ausencia de un mecanismo conocido y apoyo experimental reproducible. En el amplio análisis conjunto sólo el 0,8% de todos los niños tuvieron exposiciones superiores a 0,4 microtes1as".

10) Informe del Consejo de Salud de los Países Bajos de Mayo de 2001 en el que se recoge: "Los datos procedentes de Norte América y Escandinavia parecen indicar una asociación estadística entre las residencias cercanas a las líneas aéreas de energía y un ligero incremento en leucemia en niños. No obstante, no se ha demostrado ninguna relación causal entre la enfermedad y la exposición a los campos eléctricos o magnéticos generados por las líneas de energía ni se indica en los datos disponibles; tampoco se conoce ningún mecanismo biológico que pudiera incrementar tal relación. Desde el punto de vista del comité, la débil asociación estadística observada puede ser bien explicada por otros factores distintos a la proximidad de los campos eléctricos y magnéticos. En este punto, no obstante, no es posible sugerir cuales pueden ser dichos factores".

11) Publicación dc marzo de 2001 del organismo National Radiological Protectión Board (NRPB) del Reino Unido, en la que se sienta como conclusión general que: "Los experimentos en laboratorio no han proporcionado evidencias de que los campos electromagnéticos de frecuencia extremadamente baja sean capaces de producir cáncer, tampoco los estudios epidemio1ógicos en humanos sugieren que causen cáncer en general. Hay, no obstante, alguna evidencia epidemio1ógica de que una exposición prolongada a los mayores niveles de campos magnéticos con frecuencia industrial esta asociada con un pequeño riesgo de leucemia en niños... En ausencia de una evidencia clara del efecto cancerígeno en adultos, o de una explicación plausible por parte de experimentos en animales o células aisladas, la evidencia epidemiológica no es por el momento lo suficientemente fuerte para justificar una conclusión firme de que tales campos causen leucemia en niños" (Las conclusiones de dicho informe se aportan como documento n° 11 con la contestación a la demanda) y otro informe del mismo organismo, de 1 de mayo de 2003, en el que como conclusión se propone adoptar los límites de exposición del ICNIRP ya que: "... dadas las incertidumbres en la ciencia, no parece haber justificación científica ni, considerando la armonización de planteamientos a las directrices de exposición, ningún mérito práctico en proponer nuevas restricciones que fueran próximas a las del ICNRIP pero diferentes". (Este informe se acompaña en el anexo 1 del dictamen pericial).

El perito D. Vicente Fuster Roig se ratificó en el contenido de su informe pericial en la vista, manifestando que el limite de exposición actualmente establecido para las personas en general, porque para los trabajadores es superior, para los campos que nos ocupan de baja frecuencia es de 100 microteslas y que, en principio, se asume que siempre que no se supere este limite se esta dentro de las condiciones de seguridad. Afirmó que la Recomendación del Consejo de la Unión Europea al fijar este límite aplica el factor de seguridad de 50, utilizando modelos muy conservadores incluyendo en el coeficiente de seguridad los efectos inmediatos y posibles efectos a largo plazo.

También afirmó que no conocía opiniones de científicos que afirmaran que la exposición por debajo del limite de 100 microteslas que establece la Recomendación del Consejo de la Unión Europea y la legislación española (RD 1066/01) produzca efectos nocivos para la salud, que puede haberlos, pero que no aparecen en las referencias más importantes, de organismos y publicaciones.

Sobre la cuestión de la posibilidad de mitigar la emisión de ondas magnéticas a las viviendas, manifestó que según recoge la literatura científica podría hacerse, pero que habría que hacer un estudio complejo para realizar un apantallamiento magnético, desconociendo si podría reducirse el nivel por debajo de 0,4 microteslas.

Tras el examen de ambas pruebas periciales y la documentación en que se basa la pericial practicada a instancia de lberdrola considera la Sala que es razonable conceder al dictamen del perito D. Vicente Fuster Roig mayor credibilidad y fiabilidad que a la pericial aportada por la parte actora ahora recurrente, ya que este último dictamen se basa en el informe Karolinska prácticamente de forma exclusiva, sin atender a las revisiones posteriores del criterio sentado en dicho informe ni a otros estudios epidemiológicos posteriores, resultando verdaderamente significativa la manifestación del perito D. Peregrín Olcina Amador en la vista de que “hay bibliografía, extranjera sobre todo, porque en España somos más benévolos con todas estas cosas", evidenciando un desconocimiento absoluto de las referencias bibliográficas de su propio dictamen pericial, en el que sólo se recogen cuatro publicaciones, todas ellas de autores españoles, siendo uno de ellos precisamente el coautor del dictamen pericial, D. Raúl de la Rosa Martínez (folio 88 de la causa).

Así pues, estimamos que resulta acertado el criterio seguido por el Juez "a quo" al conceder mayor eficacia probatoria al dictamen emitido por el perito D. Vicente Fuster Roig, por reputarlo el Tribunal fundado en abundante y reciente investigación científica.

Aceptamos, por tanto, la conclusión probatoria reflejada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia apelada en el sentido de que en la actualidad no hay evidencia científica de que la exposición a campos electromagnéticos como el que nos ocupa (baja frecuencia y ámbito doméstico) conlleve riesgos perjudiciales para la salud de las personas y que hasta donde alcanza el ámbito del conocimiento científico actual dichos campos magnéticos no tienen efectos nocivos sobre las personas.

El criterio pericial es el de estimar que la observancia de la medida de protección que consiste en respetar el limite de exposición de 100 microteslas, establecido en la Recomendación del Consejo de la Unión Europea 1999/519 y recogido en el Real Decreto 1066/2001 de 28 de Septiembre, resulta, en principio y con carácter general, la medida adecuada para prevenir efectos perjudiciales en la salud.

Ahora bien, estima el Tribunal que este limite es un criterio orientativo y no una garantía de total seguridad, por lo que no es posible descartar con certeza que el nivel de exposición a campos electromagnéticos que soportan los actores comporte la posibilidad o probabilidad de que exista un riesgo de enfermedad, no desprendiéndose de las investigaciones realizadas, conclusiones definitivas que nos permitan afirmar con seguridad la inocuidad del campo magnético en limites inferiores a 100 microtes1as, y por tanto, que no existe un riesgo potencial derivado del campo magnético generado por el transformador de energía c1éctrica.

Así lo entendemos atendiendo, en primer lugar, a que de los estudios científicos desarrollados sobre la cuestión que se aportan al presente procedimiento se desprende que no hay nada concluyente al respecto de la inocuidad o nocividad de los campos electromagnéticos.

En este sentido en el informe aportado por la parte demandada hoy apelada denominado “Campos electromagnéticos y Salud Pública” elaborado por el Ministerio de Sanidad y Consumo, se hace referencia a que en estos momentos se están llevando a cabo varios estudios cuyos resultados –todavía no disponibles- pudieran ser de relevancia en materia CEM y salud pública y en consecuencia, se dice que el presente documento no debe ser interpretado como un texto cerrado, sino que, por el contrario, ha de mantenerse abierto, haciendo constar el comité de expertos que, en atención al principio de precaución, sugiere a las autoridades sanitarias que promuevan la investigación y vigilen la evolución del conocimiento sobre los efectos de los CEM en la salud humana (folios 301 y 307 de la causa). Y en la publicación "Cinco años de Investigación sobre los efectos biológicos de los campos electromagnéticos de frecuencia industrial en los seres vivos" también se hace referencia a la necesidad dc seguir investigando, señalando que "todavía no disponemos de toda la información sobre los efectos biológicos en los seres vivos y para que la ausencia de evidencias se convierta en certeza y los campos electromagnéticos de frecuencia industrial sean descartados definitivamente como agentes nocivos, todas las posibilidades deben ser exploradas y descartadas" (folio 358 de la causa)..

Y en segundo lugar, ya atendiendo a las concretas circunstancias del presente caso, debemos tener en cuenta que se ha producido la aparición de procesos cancerosos en tres personas entre las 17 que habitan en el edificio en el periodo de tiempo comprendido entre el año 2001 y 2002 (17,64 %). En el informe emitido por la Sección de Epidemiología del Centro de Salud Pública de Castellón, en respuesta al oficio remitido por el Juzgado solicitando se informara si la incidencia de procesos oncológicos detectados en relación al número de personas residentes en el edificio está dentro de los márgenes habituales constatados estadísticamente para condiciones similares de población y tiempo, se contesta que la incidencia de procesos oncológicos está fuera de los márgenes habituales, es algo inusual..

En el informe se hace constar que en tan pequeño grupo de personas las técnicas estadísticas se ven muy limitadas y deben interpretarse con extrema cautela. Más si, precisamente por la parvedad de la muestra, no se pueden controlar variables que puedan estar relacionadas con el cáncer, como sexo, edad, y factores de riesgo. Y también se pone de relieve que no se debe ignorar que, aunque se trate de procesos cancerosos, son de diferentes tipos de tumores; por tanto, son diferentes enfermedades con sus periodos de latencia, causas y factores de riesgo correspondientes y no bien conocidos.

También se hacen constar los restantes datos a que se refería la parte apelante en su recurso y que ya reseñamos al recoger al inicio sus alegaciones en relación con la cuestión de si los CEM-BF deben ser considerados como posible factor de riesgo de enfermedad.

Estima el Tribunal que el hecho de que el número de procesos cancerosos existentes entre las personas del edificio -tres en dos años- se considere un resultado estadísticamente significativo, apunta a que es razonable tener sospechas de que la exposición a campos electromagnéticos generados por el transformador de energía eléctrica puede suponer un factor de riesgo añadido de tumores -en niños o adultos-, aunque no podamos tampoco tener certeza sobre la existencia de este riesgo por las limitaciones ya referidas en los cálculos estadísticos, lo que hace que el dato no sea concluyente, pues pudiera ser una fluctuación estadística o tener su origen en factores desconocidos y distintos a la exposición a los campos electromagnéticos de muy baja frecuencia procedentes del transformador de energía eléctrica de Iberdrola, debiendo llamar la atención en este punto a que hay otro foco de emisión en el edificio adyacente, que es una antena de telefonía, y en el terrado del propio edificio el cableado que lo sobrevuela..

No obstante, nuestro criterio es que, como mínimo, el dato estadístico supone al menos un indicio razonable y significativo de que el nivel de exposición que tienen los actores en sus viviendas es un posible factor de riesgo de padecer la enfermedad de cáncer que se ha detectado en tres personas en dos años, y consideramos que esta posibilidad determina que proceda la estimación de la demanda, acogiendo la primera petición que con carácter principal se formula en la misma, la retirada del transfom1ador de energía eléctrica.

Consideramos que basta la acreditación del hecho de la inmisión en el domicilio de los actores y de la posibilidad seria de causación de un perjuicio para su salud, como aquí sucede, compartiendo el criterio de que la carga de la prueba de la inocuidad de la inmisión corresponde al autor de la injerencia, seguido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 13 de febrero de 2001, de la que se acompaña copia con la demanda, resolución judicial que razona que corresponde al actor la prueba de la existencia de la inmisión y atribuye al demandado la carga de probar su inocuidad y tolerabilidad y ello por aplicación de la presunción de libertad del dominio al entender que en caso contrario se estaría presumiendo "iuris tantum" la legitimidad de una intromisión posesoria. Se razona en la resolución referida que "Allí donde quede acreditada la existencia de una ingerencia en una propiedad ajena, máxime si constituye domicilio y se desarrollan ámbitos de intimidad personal y/o familiar, como derecho constitucional reconocido en el artículo 18 CE, es dable que al autor de la ingerencia se derive la carga probatoria sobre la inocuidad de dicha ingerencia, en tanto que es a este ingerente a quien corresponde afirmar la legitimidad de su intromisión.”

Se accede a esta petición principal atendiendo a las dificultades técnicas que según el perito don Vicente Fuster Roig existen para proceder al aislamiento del recinto del transformador mediante el apantallamiento, ya que según expresó en la vista, tendría que venir precedido de un estudio complejo y no podía asegurarse la reducción del nivel de emisión electromagnética por debajo del nivel de 0,4 mjcrotes1as y teniendo en cuenta las incidencias en la ejecución provisional en el procedimiento judicial antes referido en el que se dictó la resolución judicial que consta a los folios 253 a 257 de la causa en que se razona la imposibilidad de anular totalmente la emisión electromagnética a las viviendas mediante apantallamiento.

Por último, diremos que la protección que se otorga a los actores tiene su fundamento en la incidencia que las inmisiones electromagnéticas tienen en su derecho a la intimidad personal y familiar y eventualmente a la salud, con protección constitucional en los artículos 18 y 43 de nuestra Constitución, pudiendo incardinarse en las intromisiones ilegitimas previstas en el articulo 7 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo, conforme a la doctrina recogida por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 29 de abril de 2003 que señala que modernamente, a raíz del reconocimiento constitucional de unos derechos fundamentales, con tutela jurídica reforzada, (pues son susceptibles caso de desconocimiento o vulneración. en sede interna, de recurso dc amparo y, en virtud del Convenio de Europeo de Derechos humanos, del agotamiento de la instancia supranacional que representa el Tribunal Europeo de Derechos humanos) se ha abierto paso con gran empuje la tendencia doctrinal y jurisprudencial a considerar estas inmisiones gravemente nocivas, cuando afectan a la persona, en relación con su sede o domicilio, atentados o agravios inconstitucionales a su derecho a la intimidad, perturbado por estas inmisiones. En este caso entendemos que se produce una vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 18 de la Constitución relativo a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, lo que determina que sea procedente otorgar a los actores una protección preventiva para que cesen las inmisiones electromagnéticas procedentes del transformador de energía eléctrica que consideramos que resultan intolerables por el alcance de la inmisión, que perturba el pacifico uso del domicilio familiar y puede tener efectos nocivos en la salud de las personas, siendo procedente la retirada del transformador de los bajos del edifico, pronunciamiento que hace que resulte ya innecesario entrar en el examen de las restantes cuestiones planteadas en el recurso en relación con el ruido o con la perdida de valor económico de las viviendas.

TERCERO.- Respecto de la indemnización que se solicita de daños morales sufridos en el marco de la responsabilidad civil extracontractual prevista en el artículo 1902 del Código Civil, en la cuantía de 3.000 euros, consideramos que no debe ser concedida, ya que, como hemos dicho, queda acreditada la posibilidad de un riesgo para la salud por las emisiones de radiación electromagnética que se generan por el transformador y producen un campo magnético en las viviendas, pero no queda constatada la existencia de un daño o perjuicio moral, que no puede desprenderse sin mas de la existencia de la inmisión ilegitima, siendo necesario que se demuestre su existencia por una concreta actividad probatoria que en este caso no se ha practicado.

Por ello consideramos que la protección que debe otorgarse a los actores es la preventiva dirigida a evitar las inmisiones en sus viviendas procedentes del transformador sin que proceda acceder a su pretensión resarcitoria.

CUARTO.- Procede, conforme a lo razonado, la estimación parcial del recurso de apelación, sin hacer declaración expresa sobre costas de la alzada (articulo 398.2 de la L.E.Civil) y siendo consecuencia de este pronunciamiento la estimación parcial de la demanda, respecto a las costas de la primera instancia cada parte abonará las causadas a su instancia y por mitad las comunes (articulo 394.2 de la L.E.Civil)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOSQue estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Martín José Flores Saldaña, Don José Manuel Palomera Marco, Don Gonzalo González Ferrer y Don Juan-Francisco Moles Juste, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha ocho de julio de dos mil cuatro, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 457 de 2003, la revocamos y estimamos parcialmente la demanda acordando que la demandada lberdrola Distribución Eléctrica S.A.U. deberá retirar el transformador ubicado en los bajos del edificio sito en la calle Vicente Andrés Estelles, número 3 de Burriana (Castellón), desestimando los restantes pedimentos de la demanda. Respecto de las costas de la primera instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y por mitad las comunes.

No se hace expresa declaración de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.